ICMS na conta de energia elétrica

AO JUÍZO DO __ JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE __ DO ESTADO__

Nome, nacionalidade, estado civil, portador do RG de nº__ e inscrito no CPF de nº__, residente e domiciliado na ___, endereço eletrônico ___, por intermédio de seu advogado (procuração em anexo), devidamente inscrito na OAB/UF sob o nº__, com escritório profissional na ___, endereço eletrônico ___, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO

em face do ESTADO__, pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ nº__, na pessoa do seu representante legal, com sede na Rua__, Bairro__, Cidade__, Estado__, CEP__, pelas razões a seguir expostas:

1. OS FATOS

A parte autora ao consultar sua fatura de energia elétrica, constatou que o Réu está exigindo, por intermédio da Concessionária de Energia, o ICMS (Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação), sobre base de cálculo superior àquela que seria devida, uma vez que o tributo não está se limitando apenas ao valor efetivo da energia elétrica que foi consumida, incluindo também na base de cálculo das Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUSD).

A autora é proprietária do imóvel localizado na rua __ e é a titular da conta de consumo junto a concessionária de energia elétrica, importante destacar, que mesmo com a cobrança indevida, a autora está adimplente com todas as faturas de energia elétrica.

No estado __ onde o imóvel está localizado, a base de cálculo aplicada para incidência do ICMS, é de __% (ICMS cobrado), sendo que a mesma ainda é realizada incluindo os valores referentes a TUST, TUSD e dos encargos setoriais, que não são considerados consumo efetivo de energia, sendo portanto equivocada a inclusão das mesmas na base de cálculo do referido imposto.

Seguindo como base a jurisprudência pacifica do Superior Tribunal de Justiça e reputar ser indevida a inclusão em questão, a parte autora socorre-se ao Poder Judiciário solicitando a repetição do indébito do ICMS indevidamente recolhido nos últimos cinco anos pelos fundamentos que serão apresentados a seguir.

2. A JUSTIÇA GRATUITA.

Preliminarmente, requer a parte autora que seja concedida JUSTIÇA GRATUITA, uma vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento, e de sua família, nos termos do art. 98 do CPC.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

O ICMS é imposto de competência dos Estados e do Distrito Federal, a incidência desse imposto é bem ampla, quando tratamos sobre a energia elétrica, temos a posição do STJ (Superior Tribunal de Justiça) que definiu por intermédio da Súmula nº 391.

Súmula 391 STJ: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

O STJ ainda definiu por meio de outra súmula (Súmula nº 166) que não constitui fato gerador do ICMS o deslocamento da mercadoria dentro de um estabelecimento para o outro do mesmo contribuinte.

Súmula 166 STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Mesmo com o vasto acervo jurisprudencial, o réu vem reiteradamente incluindo na base de cálculo do ICMS as tarifas TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão), o que na prática causa majoração do valor cobrado a título de imposto da parte autora. Como podemos notar, tal inclusão das tarifas trata-se de majoração indevida da base de cálculo, uma vez que as tarifas em questão não traduzem energia efetivamente consumida, sendo estranhas à base de cálculo do ICMS.

a) TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) e TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão)

Para tornar o tema mais límpido, devemos destacar que o transporte da energia (da geradora à unidade consumidora) é dividido em dois segmentos: transmissão (TUST) e distribuição (TUSD). A transmissão entrega a energia à distribuidora e a esta, por sua vez, distribui a energia ao usuário final.

Desta forma, a TUSD e a TUST foram regulamentadas pelo § 6º do artigo 15 da Lei nº 9.074/1995, in verbis.

6º – É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.

A TUSD, especificamente, é utilizada para repor o faturamento de encargos de uso dos sistemas de distribuição de consumidores livres, conforme disposto no Decreto 4.667/2003.

Já a TUST refere-se aos custos inerentes ao uso do sistema de transmissão, notadamente o serviço de transporte de grandes quantias de energia elétrica por longas distancias, o qual, no Brasil, é feito utilizando-se de redes de linhas de transmissão e subestações.

Em outras palavras, a TUSD e a TUST são faturadas separadamente do fornecimento de energia e visam remunerar os serviços de distribuição e transmissão, atividades autônomas e distintas daquela alcançada pela exação, constituindo meio necessário à prestação do aludido serviço.

A energia elétrica, para fins jurídico-tributários, sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS.

Acerca do tema, o Ministro Humberto Gomes de Barros afirmou que a energia elétrica:

“É produzida para ser alienada (operação de mercancia), sem impeço para ser identificada como mercadoria, conceituação privada, admitida pela lei tributária” (STJ, Resp 38344/PR – 1ª turma, DJ de 31/10/1994).

b) Da não incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST

Ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/1996 cuidou de abranger, conforme o previsto no artigo 155, inciso II, da CF/88, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias, conforme se observa do texto do seu art. 2º:

Art. 2º O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

Na hipótese, todavia, considerando a natureza e características únicas da energia elétrica, é certo que ela somente poderá ser individualizada, ou seja, somente poderá ser quantificada, a partir do momento em que for utilizada pelo consumidor final.

Logo, o fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega e efetivo consumo da energia elétrica ao consumidor, conforme disposição do art. 12, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996:

Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;

Portanto, a cobrança do ICMS nas faturas de energia elétrica com a inclusão dos encargos TUST e TUSD na sua base de cálculo atenta frontalmente contra o disposto no art. 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, in verbis.

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: […]

IV – a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65;

Muito embora a energia elétrica seja equiparada a mercadoria para fins de incidência de ICMS, as operações com esse produto detêm peculiaridades as quais acabam por repercutir na forma em que se configura a aludida exação.

Isso porque, ao contrário das operações convencionais mercantis, a trajetória da energia elétrica, desde de sua produção até o respectivo consumo pelo usuário, passa por três fases, que, por serem distintas, não necessariamente implicam a circulação da aludida “mercadoria”.

Sobre a matéria, o tributarista Horário Villen Neto, em estudo aprofundado, publicado na Revista de Estudos Tributários, traz pertinentes esclarecimentos:

“Qualquer integrante do sistema elétrico brasileiro, mediante o pagamento dos encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar das linhas de transmissão e distribuição, ou seja, os concessionários de transmissão e distribuição estão obrigados pela legislação a permitir a utilização das linhas de transmissão e distribuição necessárias para a propagação do campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica.

Os consumidores que almejam se utilizar da energia elétrica necessitam das linhas de transmissão e distribuição para que o campo elétrico produza efeitos nos elétrons livres existentes na fiação de sua residência. Caso contrário, o consumidor possuirá somente os elétrons livres, mas não a corrente elétrica. […]

O concessionário de transmissão e distribuição não assume perante os demais agentes do setor elétrico responsabilidade pelo transporte de algo, à vista de que apenas disponibiliza suas linhas para a propagação do campo elétrico, beneficiando os demais agentes.

Apenas se responsabiliza por criar condições para o campo elétrico se propagar por suas linhas gerando efeitos nos centros consumidores” (A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. Revista de Estudos Tributários. Porto Alegre, v. 32, n. 3, p. 34-41, jul./ago. 2003).

Percebe-se, pois, que, enquanto a fase de geração traduz-se na etapa de produção da energia elétrica propriamente dita, as fases de transmissão e distribuição nada mais são senão os meios necessários para que o campo elétrico anteriormente criado pelas usinas produtoras (ou outro meio de alternativo de criação de energia elétrica) se propaguem até a fiação dos usuários, consumidores finais do produto.

À luz dos apontamentos acima alinhados, pode concluir, sem sombras de dúvidas que as atividades de disponibilização do uso das redes de transmissão e distribuição, remuneradas pela TUST e TUSD, não se subsumem à hipótese de incidência do ICMS por não implicarem circulação de energia elétrica. Esses serviços tão e simplesmente permitem que a energia elétrica esteja ao alcance do usuário.

São, portanto, quando muito, atividades-meio, que viabilizam o fornecimento da energia elétrica (atividade-fim) pelas geradoras aos consumidores finais, motivo pelo qual não há como se vislumbrar a possibilidade de estarem abrangidas pela campo de incidência da referida exação.

Afinal, nesses contratos “não ocorre transferência de mercadorias, nem mesmo caracteriza-se compra e venda de produtos, mas tão somente a concessão dos equipamentos de distribuição de energia elétrica” (TJMG, AC n. 1.0024.05.784015-9/003, Desa. Vanessa Verdolim Hudson Andrade).

Nesse sentido, ainda do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, acrescentem-se os seguintes precedentes:

ICMS – BASE DE CÁLCULO – TARIFA DO SISTEMA DE USO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – ENCARGOS DE CONEXÃO – DESCABIMENTO.

A base de cálculo do ICMS é formada pelo valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço prestado, hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso do sistema de distribuição nem os encargos de conexão.

A tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de energia.

Assim, com os encargos de conexão, não se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não presumem a circulação de mercadorias ou de serviços.

A base de cálculo do ICMS deve se restringir à energia consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica. Na execução do CUSD não ocorre a circulação de energia elétrica possível de ensejar a incidência de ICMS” (AC n. 1.0024.05.800475-5/001, Des. Dárcio Lopardi Mendes, sem grifo no original).

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – ENERGIA ELÉTRICA – UTILIZAÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO – INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O VALOR REFERENTE À TARIFA DE USO DOS SISTEMAS DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) – DESCABIMENTO – INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL – APELO PROVIDO.

Inexistindo o fato imponível para a tributação, não há que se falar em incidência de ICMS sobre a tarifação do uso das linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica, que apenas pode incidir na hipótese de entrega do produto (fato gerador) ou sobre a circulação, no caso, da energia que tenha entrado no estabelecimento” (AC n. 1.0024.05.811267-3/002, Des. Barros Levenhagem, sem grifo no original).

Acerca do tema, ambas as Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça, que decidem sobre a matéria tributária e compõem a Primeira Seção da Corte Superior, manifestaram-se, de forma pacífica, pela ilegalidade da incidência do ICMS sobre o TUSD e a TUST, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.

A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016, sem grifo no original)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.

O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ.

Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min.Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC).

No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96). Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013, sem grifo no original)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE “TUSD” E “TUST”. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.

Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem.

O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. “(…) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS” (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016, sem grifo no original)

Os Tribunais Estaduais acompanham o entendimento da Corte Superior:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação declaratória cc Repetição de indébito. ICMS – tutela antecipada. Pretensão de que a requerida se abstenha de cobrar ICMS sobre os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).

Possibilidade. Não inclusão na base de cálculo do ICMS sobre os valores das referidas tarifas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Requisitos do art. 273 do CPC preenchidos. Recurso provido. (TJ-SP – Ag nº 2197935-29.2014.8.26.0000 – Rel. Luis Francisco Aguiar Cortez).

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD tem natureza meramente tarifária, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, é certo que o ICMS só pode ser calculado sobre a energia elétrica quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto aos valores que não correspondem ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

Destarte, resta amplamente demonstrada a necessidade de afastamento da cobrança em discussão e, consequentemente, de declarar a ilegalidade da incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição na fatura da energia elétrica, em especial a TUST e a TUSD.

c) Repetição do indébito

Acerca do pagamento indevido, disciplina o Código Civil:

Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

Demonstrada a ilegalidade da inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, pleiteia a parte Autora a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD.

Considerando, ainda, que o feito versa sobre repetição de indébito tributário, tem-se que deve seguir a regra prevista no § único do art. 167 do Código Tributário Nacional, que diz:

Art. 167 […]

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

No mesmo compasso, do Enunciado Sumular 188 do Superior Tribunal de Justiça, extrai-se que “Os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença”.

Destarte, comprovada a cobrança indevida feita pelo Réu, consequência direta é sua condenação à devolução dos valores que recebeu, com as correções cabíveis.

d) Antecipação dos efeitos da tutela de evidência

O Novo Código de Processo Civil, dentre as inúmeras inovações processuais, apresentou o instituto da tutela de evidência, disciplinado no art. 311, in verbis:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Nota-se que resta autorizada a concessão da tutela de evidência quando o fato constitutivo do direito do Autor restar demonstrado em prova documental, cuja força probante encontra-se diretamente ligada à questão de fato discutida na ação, e já exista tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante.

Na hipótese, a tese defendida pela Autora resta sobejamente aceita e repercute em todos os julgamentos do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, nos termos do julgado que segue:

AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.

A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).

A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese. Fundamentação da decisão agravada não infirmada. Agravo regimental improvido. (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016)

De outro norte, os documentos arrolados com a petição inicial fazem prova do fato alegado, na medida em que demonstram, pela última conta de energia elétrica emitida em desfavor da parte Autora, que a TUSD e a TUST fazem parte da base de cálculo do ICMS pago.

De mais a mais, antecipando-se à eventuais alegações de que inexiste periculum in mora na hipótese, uma vez que a parte Autora já paga a vários anos referida tributação, como já dito, para fins de concessão da tutela de evidência exige o legislador tão-somente a probabilidade do direito invocado, independentemente da demonstração do periculum in mora.

Destarte, ante a evidencia do direito da parte Autora, requer seja determinado o imediato estancamento das cobranças indevidas, com a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica da parte Autora.

3. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer:

a) seja recebida a petição inicial, com citação do demandado para oferta de contestação no prazo legal.

b) A concessão da antecipação da tutela de evidência, nos termos do artigo 311, II, do CPC, para que a Concessionária de Energia __ promova a exclusão imediata das taxas denominadas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica da parte Autora, mediante o envio de ofício ao endereço da sede da Concessionária de Energia, qual seja: __.

c) Seja concedida JUSTIÇA GRATUITA para a parte autora, uma vez que não possui condições de arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento, e de sua família, nos termos do art. 96 do CPC.

d) A citação do Estado de__, na pessoa do seu representante legal, para, querendo, contestar os termos da presente ação, no prazo legal, sob pena da revelia e confissão;

e) A procedência da presente ação, para:

1. confirmando-se a medida postulada no item b, seja declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre o Autor e o Réu quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida;
2. em razão do acolhimento do pedido principal, seja a parte Autora restituída de todos os valores indevidamente recolhidos, inclusive nos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, acrescidos de correção monetária e juros legais a contar da citação;
3. condenar a parte ré a arcar com as custas processuais e honorários advocatícios;

f) Requer a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente a pericial;

g) Requer que seja oficiada a concessionária de energia __, para apresentação das faturas relativas aos últimos 5 (cinco) anos.

h) Considerando que a questão de mérito é unicamente de direito, requer o julgamento antecipado da lide, conforme dispõe o art. 330, I, do Código de Processo Civil.

i) Informa, por fim, não ter interesse na realização de audiência de conciliação/mediação, nos termos do art. 319, VII, do CPC.

Dá-se a causa o valor de R$ xxxx (xxxx)

Termos em que pede deferimento.

Local e data.

Assinatura e OAB